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                   銀行理財的含義及其法律特征
                  一、銀行理財的含義
                  1、委托理財作為一種資產經營方式,是指組織或者個人將其自有資金委托給金融、非金融投資機構或者專業投資人員,由后者受托投資于證券、期貨、貨幣和其他衍生產品市場,所獲收益按雙方約定進行分配的經營行為。顯然,這里的委托理財僅僅指金融市場上的理財行為,應屬金融業務的一種,是一種金融創新,而不包括其他實業投資或者房地產買賣理財行為。例如股權投資、質押物管理或者房地產租賃管理,以及銀行的委托貸款業務等等,均不包括在所述的委托理財范圍之內。
                  在司法界,委托理財一般劃分為金融委托理財和民間委托理財兩種:前者指金融機構受托理財,包括銀行理財;后者指非金融機構和個人受托理財。在上海法院,為了突出金融糾紛的重要專門成立了專門的金融庭,因而金融委托理財被劃入金融庭審理,而民間委托理財則被歸入商事庭審理,從而人為導致適法的不一致。
                  目前,金融市場上存在著大量的金融委托理財,如銀行推出的人民幣或外幣理財產品,證券公司推出的集合受托投資管理,基金公司推出的開放式基金和理財計劃,保險公司推出的分紅保險理財,信托投資公司推出的集合資金信托計劃等。另外,還有上述金融機構分別在2007年前后廣泛推出的境外代客理財計劃和基金業務等。
                  與實業投資理財相比,由于金融理財的技術性和政策性強,資金流動快,可控性差,盈虧的時間短、幅度大,從而有更大的投資風險性。正是由于技術性強、風險大,所以投資方往往需要委托專門的資產管理機構或者專業投資人員進行受托理財;而又正是由于可控性差、風險大,所以委托理財合同的約定內容往往難以實際履行,從而極易在合同各方之間產生矛盾和糾紛,乃至形成訴訟案件。
                  2、根據2005年中國銀監會出臺的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》的界定,銀行個人理財是指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化服務活動;并且按照管理運作方式的不同,分為理財顧問服務和綜合理財服務。我們一般所說的銀行理財產品,其實是指其中的綜合理財服務。銀行理財產品按照標準的解釋,應該是商業銀行在對潛在目標客戶群分析研究的基礎上,針對特定目標客戶群開發設計并銷售的資金投資和管理計劃。在這種投資方式中,銀行只是接受客戶的授權管理資金,投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔,因此實質是一種委托理財行為。
                  關于銀行理財產品的分類,⑴一般根據本金與收益是否保證,將銀行理財產品分為保證固定收益產品、保本浮動收益產品與非保本浮動收益產品三類,或者分為預定收益型和凈值波動型兩種;⑵按照投資方式與方向的不同,又可劃分銀信合作產品與非銀信合作產品(如早期的銀證合作產品)、固定收益類(貨幣市場)產品和非固定收益類(資本市場)產品、基礎產品與衍生產品、單一產品與結構型產品、境內產品與境外產品(如QDII)等。
                  其中,涉及金融衍生產品交易和外匯管理規定的,應按照有關規定通過審批獲得相應的經營資格,并且建立相應的管理制度和風險控制制度。例如,商業銀行通過綜合理財服務方式開展代客境外理財業務時,不得投資于商品類衍生產品、對沖基金以及國際公認評級機構評級BBB級以下的證券。根據銀監會2004年《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的規定,衍生產品是一種金融合約,其價值取決于一種或多種基礎資產或指數,比如貨幣利率、匯率、股票指數、大宗商品等。合約的基本種類包括期貨、期權、遠期和掉期(互換),其中前兩種一般為場內交易,后兩種為場外交易(OTC)。衍生產品還包括具有期權、期貨、掉期(互換)和遠期中的一種或多種特征的結構化金融工具。
                  需要說明的是,社會習慣上把銀行委托理財稱為“銀行個人理財產品”,甚至把個人投資者稱為是“金融消費者”。固然,從形式上看,個人投資者是從銀行那里買到理財產品,仿佛是一種消費者,但實際上他追求的目的并不是消費產品,而是要產品保值增值,因此這實質是一種金融投資行為。其具體特征有待如下所述。
                  二、銀行理財的法律特征
                  從我們已經受理的一般委托理財和銀行理財具體案件中分析來看,銀行理財既有一般委托理財行為的共性,又有其本身存在的一些法律特點。下面擬用比較的方式進行敘述:
                  1、一般委托理財的當事人大多涉及資金委托人、受托人和監管人三方。在訴訟中,委托人多為提起訴訟的原告,受托人為被告,監管人則為共同被告或者第三人。⑴從委托人方面來看,一般以個人或者中小企事業單位為主。與此同時,許多大型企業包括上市公司也作為委托人進入委托理財行列。⑵從受托方主體來看,一般為取得了代客理財的營業許可的證券公司、基金公司、信托公司和非金融投資機構,包括專業投資公司、資產管理公司或者投資咨詢公司,乃至個體投資顧問等等。這些專業投資機構和個人并沒有相關的資質和營業許可,但是他們往往是專業出身,而且一般都有過從事證券、期貨投資的從業經歷,因此容易取得委托人的信任。⑶從監管方來看,無論是個人還是機構投資者,也無論是個人還是機構受托理財,在委托理財過程中委托方一般都會要求證券公司或者銀行作為監管方來對委托資金和證券帳戶進行監管。證券公司作為證券交易中的經紀人,為招攬客戶并收取交易傭金當然也樂于擔任委托理財中的監管人。因為證券委托理財必須要通過在證券公司開立資金帳戶才能進行,證券公司本身就有義務對客戶的資金帳戶進行安全管理,包括客戶帳戶資金的進出和交易價格總量的風險控制都在可以監控之下。因此,證券公司加入委托理財關系中并擔當監管義務并非難事。然而,由于受托人與證券公司及其內部人員之間往往存在關聯關系,因而導致其監管義務并不能夠總是得以履行,從而難免在發生委托理財糾紛后隨時被作為被告而卷入訴訟。更有甚者,有些證券公司為了贏得更多的交易傭金,不僅不對受托人理財行為進行必要的監管,反而還會慫恿甚至串通受托方進行惡意交易,從而給客戶造成巨大的虧損。一旦因此被卷入訴訟,證券公司要承擔的就不僅僅是一般監管責任,而應是共同侵權責任了;诖,后來規定必須通過銀證通的方式建立銀行第三方托管。
                  而就銀行理財而言,同樣一般也存在委托人、受托人和監管人三方關系。從委托方看,主要是銀行儲蓄客戶。2005年以后,隨著商業銀行個人理財業務活動的廣泛興起,銀行儲蓄客戶開始成為委托理財的委托主體,眾多儲戶搖身一變為銀行理財產品的購買人。從受托方來看,商業銀行特別是一些中小銀行、包括外資銀行開始成為委托理財的受托主體,之后大型國有銀行也加入并占據優勢。從監管人看,雖然有關規定并未一律要求銀行理財建立監管人制度,但是根據銀監會2005年《商業銀行個人理財業務風險管理指引》規定,商業銀行應當將銀行資產與客戶資產分開管理,明確相關部門及其工作人員在管理、調整客戶資產方面的授權。對于可以由第三方托管的客戶資產,應交由第三方托管。又據銀監發[2009] 65號《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》規定,商業銀行發售理財產品,應委托具有證券投資基金托管業務資格的商業銀行托管理財資金及其所投資的資產。另據《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》規定,商業銀行境外理財投資,應當委托經銀監會批準具有托管業務資格的其他境內商業銀行作為托管人托管其用于境外投資的全部資產。
                  2、一般委托理財協議的名稱多種多樣;合同內容除了約定進行證券、期貨和其他衍生產品投資之外,往往還約定了保本增值的保底條款、保證金和帳戶質押條款,以及第三方帳戶監管責任條款等。⑴就委托理財協議的名稱來看,大多數被稱之為委托理財協議、委托投資協議、資產管理協議,也有的稱之為合作投資協議、合伙經營協議等。⑵就委托理財的委托內容來看,雖然一般委托理財協議中都指明是投資股票、國債或者期貨、期權,但是委托人對于受托人幾乎是全權委托,也就是說基本上由受托人自己來選擇投資的具體品種,交易的價格、數量和時間,因而委托人幾乎沒有任何控制權;甚至許多協議中連信息披露的條款也沒有。而恰恰是由于這種過分信賴、完全授權,使得受托人的理財行為發生出軌時得不到及時的制止,因此常常造成難以挽救的損失。⑶就保本增值的保底條款來分析,這種保底條款幾乎是所有這類案件中的共同內容。一方面,保底條款正是吸引委托人將其資金全權委托給受托人理財的關鍵所在,另一方面,正是由于這種保底條款背離了投資市場的客觀規律,因而難以真正付之履行,從而導致了受托人的保底承諾往往難以兌現,以及在委托雙方之間糾紛的產生?偠灾,沒有保底條款,委托理財就不可能大量產生,也就不可能有委托理財這類糾紛案件的層出不窮。⑷就保證金和帳戶質押條款來分析,它主要是指一種委托方要求受托方提供的理財擔保;即為了控制理財風險,委托方要求受托方提供一定數量的保證金或者證券作為質押擔保。但是,由于這種私下設立的擔保方式缺乏足夠的法律支撐和周密的制度安排,因此最終難以產生真正的擔保效果,從而表現出流質性和缺乏公示性、可控性等弊端。一旦受托人不能遵守這種君子協定,這種質押資金或者證券帳戶便形同虛設;因為在此過程中沒有第三方行使看門人的角色,故沒有任何約束力。⑸再來看第三方帳戶監管(或稱托管)責任條款。帳戶監管責任條款一般更多地表現在證券交易市場委托理財上。因為,我國現行證券市場以往實行的交易方式僅限于現貨交易,即只能用實有資金購買等值的證券,而不允許進行證券期貨交易,從而也就沒有實行證券交易中的保證金制度。如果允許期貨交易,那么按照現行期貨交易規則,期貨經紀公司必須對客戶的帳戶進行實時保證金監管;一旦客戶擁有的保證金低于規定的比例時,期貨經紀公司有義務通知客戶追加保證金;如果客戶不予行動,期貨經紀公司還可以實施強制平倉。而將這些交易規則移植到證券交易中,便成了委托理財行為中帳戶監管的責任內容,即委托方為了控制受托方的理財行為風險,事先約定當帳戶資金和證券市值總額低于某一設定的數量時,便授權證券公司對帳戶內的證券余額進行強制平倉,也就是暫停受托人對于委托人的證券進行操作,從而抑制風險的進一步擴大。同時,協議還常常要求證券公司監視受托方不得挪用委托人的帳戶資金。應該說,這種條款的設置有其特有的價值,它是委托方為控制受托方的理財行為而設置的又一種擔保方式,故有人稱之為第三方擔保。當然,這種第三方托管與擔保法上的一般保證擔保并非一回事。因為,一般保證擔保只是一種信用擔保方式,對于債務人的履約行為,擔保人幾無控制的能力。而在這種帳戶監管義務中,監管人卻可以實時地對受托人的理財行為進行監控,也就是說可以對于受托人的履約行為實施有效的影響。因此,從這個角度上看,其實際效果應該優于一般保證擔保。當然,這是從技術操作的角度分析;如果從法律責任上來看,這種帳戶監管的法律責任則沒有一般保證擔保那樣嚴格。因為它相對于受托人的義務來說只是一種輔助性的合同義務,而非擔保責任。因此,監管人不應對委托人承擔完全的合同責任,亦即不能與受托人一起承擔連帶責任;充其量也只能算是一種補充性的賠償責任,就如同一般保證責任那樣。
                  而就銀行理財而言,理財協議或者產品說明中一般包括了理財產品設計條款(包括產品名稱、投資指向的基礎資產、產品結構、收益計算方式、是否保本、產品費用、存續期限、是否可以贖回等);風險揭示條款(包括市場風險、信用風險、操作風險、流動性風險等);以及信息披露條款(定期向購買者披露理財產品的損益情況,包括向客戶提供理財產品賬單、市場表現情況報告、收益情況報告等)。另外還有客戶評估和銷售管理方面的內容。顯然,由于銀行具有較好的商業信用,由其委托理財無需過多的擔保條款或者賬戶監管條款;但是,卻須對于理財的具體內容和方式作出明確細致的約定;即便是有的產品沒有約定保本性質,也需要對于具體的收益結算方式作出事先明確的約定,從而避免事后的爭議。
                  3、一般委托理財失敗的原因以市場風險為主,信用風險為次,能否履行保底條款則成為糾紛的焦點。實際上,虧損產生的根本原因則在于證券、期貨等市場的總體走勢疲軟,當然,部分原因也在于受托人不能正確把握行情的變化而未及時采取出倉止損的措施等。發生虧損后,受托人不能及時將本金返回給委托人是糾紛產生的直接誘因。因此,一旦出現這種情況,委托人便會依托協議中的保底條款而向受托人索賠;有的只要求還本,有的則還按照約定的盈利比例要求受托人承擔違約責任。然而受托人大都不會履行承諾,而是尋找一些應付措施:要么是要求延長受托期限,以期爭取新的盈利機會;要么是搪塞拖延,甚至對委托人的要求置之不理。如此一來,最初的信任和承諾便會蕩然無存,委托雙方之間的沖突激起,從而難免產生訴訟糾紛。其實,任何投資者都難以控制市場風險。這既是出現委托理財這種經營方式的主要市場背景,又是包括委托理財在內的各種投資方式均難以正常運行和缺乏可控性的根本原因所在。也就是說,市場本身的不規范和風險性既導致了委托理財的產生,又制約著委托理財的健康運行,這就象是一把雙刃劍。之所以會出現這種悖論現象,根本原因還是在于我們的委托投資者和受托理財者不成熟,他們企圖用不理智的信任和承諾來規避客觀存在的市場風險,這無異于是竹籃打水,其結果只能是一場空。歷史證明,每當證券市場出現行情波動之日,便是委托理財糾紛案多發之日。即當行情有上升跡象時,委托人就會紛紛將資金委托給受托人理財;而一旦行情大幅下跌導致理財結果虧損,并且受托人又不能履約時,訴訟糾紛便不可避免。
                  而就銀行理財而言,由于很多個人理財產品是有保本或者保收益條款的,因此委托人常常要求本金之外的收益,因為他們認為銀行比其他的受托人更應該有信譽。但是,銀行理財畢竟不是表內業務的儲蓄和借貸,因此它的營運必然同樣也受到市場風險的影響,也就是同樣存在理財虧損的風險。即便是其有保收益條款的承諾,也應是對客戶有附加條件的保證收益。一旦出現暫時虧損,屆時也會要求在理財方式上予以調整,比如《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》規定,商業銀行向客戶承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等。商業銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產生的投資風險應由客戶承擔。有鑒如此,一旦市場行情不佳,客戶就會以銀行未盡揭示風險和披露真實信息義務為由,要求撤銷理財協議、返還錢款和賠償利息損失等。
                  4、除了上述三點外,銀行理財與其他金融類的委托理財相比也有自己的特點。首先,與其他金融理財相比,銀行理財的監管比較松弛。比如,銀行個人理財業務主體資質幾乎沒有要求,準入門檻較低,商業銀行均可開展各類個人理財業務,包括保底保本類的理財產品。又如,市場準入制度為報告制,無需審批。根據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》規定,商業銀行發售具有保證收益性質的理財產品或其他金融產品實行審批制,除此之外的實行報告制。但是在2007年出臺的《關于調整商業銀行個人理財業務管理有關規定的通知》中,將保證收益性質理財產品的發售也改為報告制,這就導致了銀行理財產品在發行上更為自主,投資上也更為自由。而通常,證券公司的委托理財必須經過審批,而且不可以有保底承諾;基金公司發行基金產品也需經中國證監會批準。再如,商業銀行發售個人理財產品沒有投資人人數、期限和收益方式上的限制,甚至可以保底保本,在這一點上商業銀行相對其他金融機構具有相當大的政策寬松性。正因如此,許多基金公司參與了銀行理財產品的運作,比如公募基金公司在銀行理財產品或者信托產品中出任投資顧問一職。因為基金公司是通過自身的專業投研團隊替投資者實現“專家理財”的功能,而銀行則是設計一個產品,由客戶決定是否認可這個看漲的觀點,是否購買,風險和收益都由投資者自己承擔。其次,銀行理財投資相比較而言更加自由。一只公募基金,從投資范圍到投資比例,無一不受法規的約束,但是銀行理財產品的風格則天馬行空不受約束。由于《證券投資基金法》的限制,基金公司一直不能發行FOF產品(基金中的基金),雖然基金公司幾經爭取仍然不能突破,但這在銀行理財產品中,則完全不是問題。例如,招商銀行發行的添富增利二期,是由匯添富基金公司擔任投資顧問,該產品的投資范圍完全囊括了現在市場上所有的基金產品。在其產品簡介中寫道:信托主要投資于證券投資基金,包括但不限于:開放式證券投資基金、交易所上市交易的封閉式基金、交易型開放式指數基金(ETF)、上市開放式基金(LOF)、合格境內機構投資者設立的基金(QDII基金)、銀行發行的QDII產品。也就是說,除了國內的A股基金外,投資于海外的QDII(無論是國內基金公司管理的,還是海外基金公司管理的)均是其可投資范圍。不僅投資范圍相當廣,銀行理財投資比例的寬松度也是公募基金難以企及的。
                  但是,除了外資銀行有專門的資產管理公司外,國內銀行的資產管理行業發展水平不高。一般而言,基金和券商比較專業,有專門的投研團隊,而銀行中間業務在制度架構、人員投入和硬件設施這些方面都還不完善。目前多數銀行的理財業務還局限于金融市場部下面的一個部門,從理財產品的設計、到投資的管理、甚至是資金的結算,這個部門可能都要參與,專業化程度還不高,也難以擺脫附庸的地位。聽說工行已經建立了獨立的資產管理部門,這是好事。
                  另外,銀行理財產品的信息披露不及時、不透明。銀行理財產品在信息披露上不如基金等產品那樣明確披露投資方向和比例,并定期公布凈值。比如像包含信貸類資產的組合管理產品,銀行可能不愿意暴露信貸資產的信息。銀行理財產品信息透明度不高的另外一個重要的原因是銀行理財產品沒有獨立的法人資格,沒有獨立的賬戶,比如很多債券類產品投資的賬戶都是在銀行自身的賬戶下。但是,對于權益類的產品屬于凈值產品,類似于基金,客戶對于產品是有知情權的,不應象預定收益的理財產品那樣不予披露。
                  關于銀行理財比較寬松的現實特點,必然會帶來一些后果。例如,有專家指出,我們客戶通過QDII,在我們國內自己的銀行買的國外衍生產品,在美國是找不到的,美國的法律體系的威脅導致美國的投行自己都不敢在自己的國土上賣這些復雜的產品,可是到中國可以大行其道,可以通過我們的銀行賣給我們的老百姓,可以通過香港賣給我們的眾多的企業包括央企和國企,包括通過香港所謂的財富私人理財,賣給我們大批的民營企業家,像洗劫似的把我們的老百姓客戶和民營企業家的財產給洗劫走。事實上,我們的老百姓和企業家對衍生產品領域很陌生,對金融衍生工具的杠桿性、復雜性和風險性認識不足。原來,這類帶有對賭性質的高風險金融衍生品在金融業最發達的美國是禁售品。事實上,經歷過多次危機的美國金融界對衍生品交易一直不敢掉以輕心,股神巴菲特就曾經把衍生品稱作大規模殺傷性武器,奧巴馬政府還推出了一個加強監管的新框架,一些場外交易的衍生品將被強制要求在交易所上市交易。場內市場與場外市場最大的區別在于,場內市場是有標準的合約并被監管,而場外交易往往只是交易雙方私下的協定,難于監管,因而交易的風險更大,需要更多的信用保證。
                      發表時間:[ 2017/5/26 ] 瀏覽次數: [ 1039 ]
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